（自由の女神、ニューヨーク）
さて、先週の続きです。
サービス残業を過重にさせて、精神を病み労災認定された事案について、「どれだけサービス残業があったのか」という事実認定と、「どれだけ残業代の不払いがあるのか」という２つの問題が発生する。この２つの問題について、今までの監督署は、
労災部署は「１００時間のサービス残業」をしていたから労災認定
監督部署は「３０時間の残第不払い」があったからその分を遡及是正
というようなケースになることが多い。
この問題について解説します。
まず、「労災部署」と「監督部署」のどちらがリアルな労働時間かと言いますと、それは「労災部署」の方だと思います。元「監督部署」に所属していた労働基準監督官の私が言うのですから間違いありません。
これは、「監督部署」の職員の仕事がいい加減という訳ではありません。
例えば、こんな事例があります。
「ある労働者について、労働時間を示すものとして
タイムカードは月間３０時間の残業
パソコンのオープン時間では６０時間の残業
の２つの資料があった。この労働者は『名ばかり管理職』であり、タイムカードが示す残業時間に対し、残業代が払われていなかった。労働者は『パソコンのオープン時間』がすべて残業と主張した。事業主は、『労働者はタイムカードの打刻の後に、パソコンでゲームをしていたこともあるので、パソコンのオープン時間すべてが残業時間ではない』と主張していた。労働者は、『確かに、タイムカード打刻後に、パソコンでゲームをしていたこともあるが、１回か２回だ』と反論した」
このケースでしたら、監督官が是正勧告書で残業代の遡及是正を命じるのは「タイムカードの打刻時間」のみです。労災部署でしたら、「パソコンのオープン時間」を考慮します。
その理由は、監督官は「是正勧告の後の司法処分」も視野にいれるからです。司法警察員として事業場を書類送検する場合は、「疑わしきは処罰せず」が原則です。つまり、「グレー時間」は一切、「法違反の特定」には使用できないのです。
では、書類送検の場合は「グレー時間」はすべて無視されるのでしょうか。送検手続きには、「法違反の特定」以外に、「情状の記載」というものがあります。残業代不払いの場合は罰則は「6か月以下の懲役または30万円以下の罰金」ですが、この量刑は「情状」によって決まります。上記のケースの「情状の記載」は、多分監督官は次のようにします。
「情状―本件について、法違反を特定した残業時間以外に、パソコンのオープン時間より、３０時間前後の残業をしていたものと推定できるが、特定はできなかった」
この犯罪行為の確実なものを特定し、後は「情状」とするということは、刑事事件で当たり前です。警察は「スピード違反」に対し、「計測器で測定した速度の最高値」で書類送検することはありません。また、労働基準監督署が、「労災死亡事故」について書類送検する時、その事故の瞬間に法違反が行われていたかどうかを特定するだけで、「常時法違反が行われていたかどうか」は「情状」とします。
さて、「労災部署」は、この「監督部署」が「情状」としてしまう時間を一生懸命に調査し、行政の見解として「推認」するのです。
さて、ここまで書いてきたことで明らかなように、「労災部署」の調査の方が、「監督部署」の調査よりリアルです。
それを厚生労働省は、監督部署の調査結果の方を優先しろという通達を出したのです。この件について、私が仕入れた情報では、監督署の中の心ある職員は憂いています。ただ、内部からは何も言えないので、私が「それはおかしい」として、本日書きました。
また、「労災部署」と「監督部署」の労働時間の算定結果が違うことは、例えば「過重労働に関する労災裁判」に加わる弁護士の方にも理解して欲しいと思います。
私は、今回厚生労働省がこのような通達を出した背景には、「労災部署と監督部署の労働時間の算定結果がおかしい」という強い主張があったのでは外部からあったのではないかと思います。（私が監督署にいた時もそうでした。）